“实际施工人”认定标准及权

实际施工人并非我国传统民事法律中的概念，结合司法解释的相关条文规定及司法实践，可以将实际施工人理解为无效合同情形下实际完成工程建设的主体，具体包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。实际施工人应当具备下列特点：第一，是实际履行承包人义务的人;第二，与发包人没有直接的或名义上的合同关系;第三，其签订的建设工程施工合同无效，包括转包、违法分包、挂靠几种情形;第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

实际施工人是否包括农民工值得探讨。司法解释中出现实际施工人概念，主要是出于保护农民工合法权益。从法律关系性质的角度分析，实际施工人是基于无效的建设工程施工合同向合同相对方主张工程款，而农民工一般是由不具备资质的包工头自行招收、管理、发放工资，农民工与包工头之间存在着实际上的劳务关系，农民工主张的是劳务费或者报酬，这是两类性质完全不同的法律关系。因此，农民工不属于解释中规定的实际施工人。解释对农民工的保护本质上是一种间接保护，通过直接促进缺乏施工资质的建筑企业或施工队与发包人的结算，间接维护农民工合法权益，而不是直接赋予农民工起诉的权利。农民工追索欠付工资或劳务报酬的，可以按照工资支付的相关规定处理。

不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系。根据合同相对性原理，在发包人订立合同时并不知晓挂靠事实的情况下，合同仅在发包人与承包人之间具有约束力。实际施工人向发包人主张工程款是在特殊情形下的救济权利，该权利的行使仅能在建设工程施工合同中主张工程款之时予以行使。故关于实际施工人的权利救济，其可以根据与被挂靠人之间的合同关系，向被挂靠人主张该笔债权。

原标题：“实际施工人”认定标准及权利救济

值班主任：田艳敏